حضانت کودک
حق يا تكليف
با نگاهي تطبيقي در حقوق مدني افغانستان و ايران
ناظر حسین زکی
مقدمه
كانون خانواده و آغوش گرم پدر و مادر نخستين تربيتگاه كودك و مهد شكل گيري
شخصيت اوست. پدر و مادر با رفتار و نگاههاي سرشار از مهر و عطوفت و مراقبت
و نگهداري از كودك نقش مؤثري در تربيت و شكوفاسازي استعدادهاي بالقوه او
دارند.
چگونگي شكل گيري شخصيت كودكان با نحوة نگرش پدر و مادر به آنها و رفتار
تربيتي ايشان در ارتباط است. و كلام رسول خدا(ص) كه فرموده است، «به شخصيت
فرزندانتان بها دهيد و آنان را گرامي داريد و بهترين آداب را به آنان
بياموزيد» نشان دهندة نقش مؤثر و تعيين كننده والدين در شخصيت و تربيت كودك
است.
كودكاني كه در آغوش پر مهر والدين و در كانون گرم خانواده رشد و نمو وتربيت
يافته، سالمتر از كودكان پرورشگاهي و كودكستاني هستند.
كودكاني كه از محيط خانواده دور و از محبت و عاطفه والدين محروم باشند
كودكان عقب افتادهاند، زيرا كانون خانواده و عاطفه والدين نقش سحر آسا در
شخصيت و رشد عقلي و عاطفي كودكان دارد.
امروزه ثابت شده است كه كانون خانواده در رشدكودكان تأثيري به سزايي دارد،
بايسته است كه كودك در خانواده و در آغوش والدين تربيت بشود، و به جهت همين
مصالح و صدها حكمت ديگر اسلام پدر و مادر را موظف به نگهداري و تربيت
كودكشان نموده است.
حال سؤال اين است كه در خانواده چه كسي مسؤوليت نگهداري و تربيت كودك را به
عهده دارد؟، پدر و يا مادر؟ كدام آنها در اولويت است؟ و يا اينكه هردو
حضانت و مسؤوليت ادارة امور كودك را به عهده دارند، يا اينكه هر كدام به
اقتضاي مصالح و نيازمنديهاي كودك در مقاطع و دورههاي خاصي كودكي اين
مسؤوليت را به عهده دارند؟ آيا نگهداري و تربيت كودك به عنوان يك حق برعهدة
والدين است يا به عنوان تكليف؟ يا اينكه حضانت كودك يك امر اخلاقي محض است؟
و در نهايت والدين چه تكاليف و وظايفي را نسبت به كودك و نگهداري آن به
عهده دارند؟
اين مقاله تلاشي است براي يافتن پاسخ مناسب به اين گونه پرسشها در باب
حضانت كودكان .
پيش از ورود در بحث لازم است تعريفي از حضانت ارائه گردد و ببينيم كه حضانت
چيست؟ و مفهوم آن چه ميباشد؟.
فصل اول- كليات و مفاهيم:
1 - طفل (کودک)
منظور از طفل و کودک که حضانت و نگهداري او مورد بحث و گفتگو است مترادف با
صغير است كه به سن قانوني رشد نرسيده باشد. صغير کسي است که به رشد قانوني
نرسيده است ودر اثر ضعف قواي جسمي و فکري توان تشخيص منافع و مصالح و
محافظت از آن را ندارد و از اين رو نيازمند است كه تحت حمايت ديگران زندگي
كند. و بدين جهت ضروري است كه زندگي كودك از دوجهت مورد حمايت و حفاظت قرار
بگيرد: يكي نگهداري و تربيت طفل و دوم: نگهداري و حفاظت از اموال كودك با
در نظر گرفتن مصالح و مصلحت كودك.
2- حضانت از ديدگاه لغويان
حضانت واژه عربي است كه از«حضن» گرفته شده است و به معناي پهلو، آغوش زير
بال گرفتن، در بر گرفتن، و به معناي نگهداري و تربيت كودك ذكر شده است.
حاضن و حاضنه زن ومردي است كه وظيفة نگهداري و تربيت كودك را به عهده دارند
و از اينكه مربي، كودك را در آغوش ميگيرد به او حاضنه گفته شده است. و به
تعبير زبيدي حضانت رسيدگي نيكو به نيازمنديهاي كودك است. و طريحي نويسندة
مجمع البحرين در توضيح معناي حضانت گفته است: حضانت به فتح و يا كسر ولايت
بر طفل و مجنون به خاطر تربيت كودك و رسيدگي به آنچه كه تعلق به او دارد
نظير رسيدگي به آنچه كه به مصلحت كودك است مثل حفاظت ونگهداري كودك، در تخت
خواب گذاشتن و شستشوي لباس و بدن او، شانه زدن و مرتب كردن او، و هر آنچه
كه به مصالح كودك باشد، و حضانت غير شير دادن كودك است. و حاضنة كودك كسي
است که امور تربيت كودك را به عهده دارد.
مفهوم لغوي حضانت به معناي پروراندن و گرفته شده از كلمه حضن بمعناي پهلو
بيانگر اين معنا است كه مي بايست کودک زير بال و بغل قرارگيرد. و اين كنايه
از اين است كه كودك همواره تحت حمايت، حفاظت و مراقبت نزديك قرار بگيرد و
لحظه¬اي در حفاظت وتربيت او غفلت و كوتاهي صورت نگيرد. و زير بغل داشتن
كودك به اين معنا نيست كه كودك همواره زير بال و بغل باشد. بلكه كنايه از
حمايت و مراقبت شديد همراه با شفقت و دلسوزي نسبت به او است.
3 - حضانت در اصطلاح فقهاء
الف ) فقهاي اماميه:
نگاهداري و تربيت کودک در اصطلاح حقوق اسلام حضانت است و حضانت در اصطلاح
فقها و حقوقدانان اماميه به معناي ولايت و اقتدار بر نگاهداري و تربيت كودك
نظير سرمه كردن، نظافت و شستشوي لباس، رعايت و رسيدگي به ساير اموري که
مربوط به كودك است مثل دادن غذا، مرتب كردن و پوشاندن لباس، خواباندن و
نظافت كودك و ساير امور مربوط به حفاظت و تربيت طفل ذكر شده است.
شهيد ثاني(ره) در توضيح معناي حضانت گفته است : حضانت به فتحه ولايت بر طفل
و مجنون به خاطر تربيت او و رسيدگي به آنچه كه به او مربوط ميشود نظير
آنچه كه به مصلحت و حفظ كودك و گذاشتن در تخت خواب و برداشتن او از تخت
خواب سرمه كردن و آرايش نمودن او و نظافت و شستشوي كهنه و جامه و نظائر
اينها است و همين معنا را در مسالك نيز نقل كرده است.
فاضل هندي در كشف اللثام گفته است : «حضانت - به كسره و فتحه – ولايت و
سلطنت بر تربيت طفل است، و اصل آن (يعني معناي لغوي آن) حفظ و نگهداري است
چنانكه در مقاييس آمده است»
در قرآن کريم نيز به حمايت و حفاظت از کودک و رعايت مصالح او اشاره شده است
چنانکه در سوره بقره آمده است : « والوالدات يرضعن أولادهن حولين كاملين
لمن أراد أن يتم الرضاعة وعلى المولود له رزقهن وكسوتهن بالمعروف لا تكلف
نفس إلا وسعها لا تضار والدة بولدها ولا مولود له بولده وعلى الوارث مثل
ذلك فإن أرادا فصالا عن تراض منهما وتشاور فلا جناح عليهما وإن أردتم أن
تسترضعوا أولادكم فلا جناح عليكم إذا سلمتم ما آتيتم بالمعروف واتقوا الله
واعلموا أن الله بما تعملون بصير»
مادران ، فرزندان خود را دوسال تمام شير مي¬دهند . (اين) براي کسي است که
بخواهد دوران شيرخوارگي را تکميل کند و بر آن کس که فرزند براي او متولد
شده [=پدر] ، لازم است خوراک و پوشاک مادر را بطور شايسته (در مدت شيردادن
بپردازد، حتي اگر طلاق گرفته باشد). هيچ کس موظف به بيش از مقدار توانايي
خود نيست . نه مادر (به خاطر اختلاف با پدر) حق ضرر زدن به کودک را دارد
ونه پدر . و بر وارث او نيز لازم است اين کار را انجام دهد[هزينه مادر را
دردوران شيرخوارگي] تأمين نمايد. واگر آن دو بارضايت يکديگر و مشورت
بخواهند کودک را (زود تر) از شير بازگيرند گناهي بر آن ها نيست واگر (باعدم
توانايي، يا عدم موافقت مادر) خواستيد دايه¬اي براي فرزندان خود بگيريد،
گناهي بر شما نيست؛ و بدانيد خدا، به آنچه انجام مي¬دهيد، بيناست.
مرحوم طباطبائي در الميزان در ذيل اين آيه متذکر شده اموري که به مصالح
کودک باشد انجام داده شود و لوازم تربيت طفل فراهم گردد. و مادر که حضانت
کودک را به عهده دارد نبايد کاري کند که طفل از آن متضرر شود.
به طور كلي، حضانت در كلام فقها به همان معناي لغوي حضانت استعمال شده است
جز اينكه در كلام فقها ولايت بر تربيت و نگهداري اضافه شده است.
بنا بر اين حضانت در اصطلاح فقهاي اماميه به معناي ولايت و اقتدار پدر،
مادر وجد بر كودك و مجنون است به هدف نگهداري و حفاظت، تربيت و پرورش و
رعايت و انجام اموري كه به مصلحت طفل باشد. و در واقع به معناي ولايت بر
تربيت خانوادگي کودک است تا طفل در آغوش خانواده از خطر محفوظ مانده و
مستعد و نيرومند پرورش يابد و آمادگي ورود در عرصه زندگي اجتماعي را به
بهترين وجه ممکن پيدا کند.
ب) فقهاي عامه :
حضانت در اصطلاح فقهاي عامه نيز به پيروي از معناي لغويين به همان معنايي
استعمال شده كه در اصطلاح فقهاي اماميه به كار برده شده است. با اين تفاوت
كه در تعريف فقهاي عامه معناي تسلط ولايت بر كودك ذكر نشده است.
دسوقي يكي از فقهاي مالكي در تعريف حضانت گفته است: حضانت به معناي نگهداري
بچه در رختخواب، در راه رفتن او ست و رسيدگي به آنچه كه به مصلحت كودك است
نظير غذا دادن. پوشانيدن لباس، رسيدگي به امور نظافتي كودك.
ابوبكركاشاني و ابن قدامه نيز حضانت را به همين معنا به كار برده¬اند و ابن
قدامه گفته است: كه حضانت تربيت و نگهداري كودك و قراردادن او در رختخواب،
روغن زدن و تنظيف و شستشوي اوست.
پس مي بينيم كه در تعريف فقهاي عامه خصوصيت سلطه و ولايت بر كودك ذكر
نگرديده است. بلکه بيشتر جنبه حفاظتي طفل در نظر است تا معناي ولايتي و
تسلط داشتن بر كودك.
4- حضانت در اصطلاح حقوقدانان
حضانت در حقوق و اصطلاح حقوقدانان به همان معنايي كه فقها متذكر شدهاند به
كار رفته است، چنانكه در ماده 236 ، بند 1 قانوني مدني افغانستان در بارة
تعريف حضانت گفته شده: «حضانت عبارت از حفاظت و پرورش طفل است در مدتي كه
طفل به حفاظت و پرورش زن محتاج باشد»
اين تعريف حقوق مدني افغانستان متاثر از فقهاي عامه است که در آن علاوه بر
حفاظت و پرورش طفل به انتهاي مدت حضانت نيز اشاره گرديده است که عبارت باشد
از مدت زماني که کودک نياز به حضانت و نگهداري دارد. و قطعا اين مدت زمان
در همه کودکان يکسان نخواهد بود.و بستگي به شرايط جسماني و روحي کودک دارد.
حقوقدانان نيز حضانت را به پيروي از لغوين و فقها به مفهوم نگهداري و تربيت
كودك به كار برده اند و برخي از آنها نظير فقهاي اماميه اقتدار و ولايت
داشتن را نيز افزوده اند.
دكتر حسن امامي در تعريف حضانت گفته است «نگهداري و تربيت طفل را در اصطلاح
حقوق اسلام حضانت گويند».
و برخي در تعريف آن حفظ مادي (يعني تربيت جسمي) و تربيت اخلاقي و معنوي طفل
را ذكر كرده.
دكتر كاتوزيان در تعريف حضانت واژه اقتدار را به كار برده و گفته است كه
حضانت اقتداري است كه قانونگذار به منظور نگهداري و تربيت اطفال به پدر و
مادر اعطا كرده است. اين همان معناي برگرفته از فقه اماميه است كه با معناي
لغوي نيز متناسب مي باشد.
برخي از حقوقدانان در معناي حضانت مفهوم حق و تكليف را به كار برده و گفته
است كه حضانت يا نگهداري اطفال، حق و تكليفي است كه پدر يا مادر نسبت به
طفل خود دارند.
اين تعريف بيشتر ناظر به بحثي است كه در باره ماهيت حضانت مطرح است كه آيا
حضانت حق است و يا تكليف.
در قانون مدني ايران و قانون حمايت از خانواده تعريفي از حضانت ارائه
نگرديده، و لي قانون مدني تحت عنوان نگهداري و تربيت کودک به مسائل و
موضوعات مربوط به حضانت اشاره شده است و از مواد مربوط به كودك خانواده
نظير ماده 1178 قانون مدني كه مقرر مي دارد : «ابوين مكلف هستند كه در حد
توانائي خود به تربيت اطفال خويش بر حسب مقتضي اقدا م كنند و نبايد آنها را
مهمل بگذارند» و ماده 1168 اين قانون كه مي گويد: «نگهداري اطفال هم حق است
و هم تكليف ابوين است» و همچنين با در نظر گرفتن ماده 12 آيين نامه اجراي
قانون حمايت خانواده مي شود تعريفي به شرح زير بر طبق قوانين ايران به دست
آورد: «حضانت، نگهداري و تربيت كودك است به طوري كه صحت جسماني و تربيت
معنوي او با توجه به نيازمندي¬هاي حال و آينده او تأمين گردد». صحت جسماني
و تربيت اخلاق طفل از ماده 1173 قانون مدني ايران استفاده مي شود كه مقرر
داشته «هرگاه در اثر عدم مواظبت يا انحطاط اخلاقي پدر يا مادري كه طفل تحت
حضانت اوست، صحت جسماني و يا تربيت اخلاقي طفل در معرض خطر باشد، محكمه مي
تواند به تقاضاي اقرباي طفل و يا قيم او يا مدعي العموم هر تصميمي را كه
براي حضانت طفل مقتضي بداند، اتخاذ كند». ملاحظه مي شود كه پدر و مادر
زماني از اعمال حق حضانت محروم مي شوند كه «صحت جسماني يا تربيت اخلاقي طفل
درخطر باشد». و در ماده 12 آيين نامه قانون حمايت خانواده، به نيازمندي هاي
حال و آينده طفل، توجه و تصريح شده است.
پس اگر بخواهيم يگ نگاه مقايسه¬اي وتطبيقي به قانون مدني ايران و افغانستان
بيافگنيم ، قانون مدني افغانستان از اينكه تعريف صريح و واضحي از مفهوم
«حضانت ارائه داده است» كامل تر به نظر مي¬رسد.
و همچنين اگر نگاه تطبيقي كنيم به تعريفهايي كه فقها و حقوقدانان ارائه
دادند به خوبي روشن مي شود كه جامع ترين سخن در باره تعريف حضانت، سخنان
فقهاي اماميه است كه در آن هم مفهوم حفاظت ونگهداري و هم مفهوم تربيت و
پرورش و هم اقتدار و سلطه بر تربيت كه بيانگر ماهيت حضانت است و هم در نظر
گرفتن هرآنچه كه مصالح كودك باشد در نظر گرفته شده است.
به طور كلي در مفهوم حضانت کودک چهار چيز نهفته است:
1- حفاظت و نگهداري كودك
2 - تربيت و پرورش كودك
3 - ولايت و سلطه بر نگهداري و تربيت كودك
4 - حفاظت و اداره اموال کودک با در نظر گرفتن مصالح آن.
بنا بر اين مراقبتهاي ويژه نسبت به نگهداري و تربيت کودک در باب حضانت مطرح
است و همچنين حفاظت از اموال کودک تا نسبت به اموال او حيف و ميلي صورت
نگيرد. بنابر اين حضانت در حقوق و فقه از دو جهت مورد گفتگو واقع شده است
يکي در مورد نگهداري و تربيت کودک و ديگري در مورد اموال کودک و نگهداري از
ثروت و دارايي او تا حيف و ميلي نسبت به اموال او صورت نگيرد.
شرح کوتاهي هريک از موارد چهارگونه که در حضانت مورد نظر قرار ذيل است:
الف- نگهداري كودك:
نگهداري كودك يعني، مراقبت از كودك، وبه كار بردن تمام وسايل لازم و
ممكن حفاظت، رشد، نظافت، بهداشت جسمي و روحي نظير پوشانيدن لباس، دادن
خوراك، شستشو وگذاردن در رخت¬خواب بردن نزد پزشك جهت معالجه، دادن دارو
وپرستاري لازم و هرگونه نگهداري به مقتضاي طبيعت و سن كودك تا گزند و زياني
به او نرسد.
ب- تربيت و پرورش كودك:
تربيت وپرورش كودك يعني، آموختن آداب ديني، اخلاقي، و اجتماعي و تلاش وكوشش
در آموزش و فراگرفتن كودك حرفه و صنعت متناسب با زمان و وضعيت اجتماعي و
خانوادگي و شكوفايي بخشيدن به استعدادهاي او هدايت نمودن به هر آنچه كه به
خير و صلاح او باشد.
ماده 1178 قانون مدني ايران درباره تربيت كودك مي گويد : ابوين مكلف هستند
كه درحدود توانايي خود به تربيت اطفال خويش بر حسب مقتضي اقدام كنند ونبايد
آنها را مهمل بگذارد.
در قانون مدني افغانستان نيز نگاه خاصي به تربيت و پرورش كودك شده است و
حتي پرورش در تعريف حضانت اخذ شده است و نيز در ماده جداگانه اي تصريح شده
است كه هر گاه اشخاص قانوني كه در ماده 239 و 240 قانون مدني افغانستان ذكر
شده وجود نداشته باشد و يافاقد شرايط اهلبيت حضانت باشند طفل جهت حفاظت و
پرورش به نزديك ترين محرم از ذوي الارحام وي به ترتيب درجه استحقاق سپرده
مي شود.
ج- ولايت و سلطنت بر تربيت ونگهداري كودك
ولايت و سلطنت بر تربيت ونگهداري كودك يعني، حضانت و تربيت، حق پدر و مادر
است، ووالدين بر تربيت و پرورش كودكش ولايت و سلطه دارند، و در واقع حضانت،
همان سلطه و ولايت بر نگهداري وتربيت طفل است. به دليل اينكه كودك توانايي
از خويش ندارد و كسي كه امور نگهداري و تربيت او را به عهده دارد، در واقع
مسلط بر امور كودك و ولايت بر او دارد. پس در مفهوم حضانت ولايت و سلطه بر
تربيت و نگهداري طفل نيز وجود دارد. و لذا است كه فقهاي اماميه ، حضانت را
همان ولايت و سلطه بر تربيت كودك ذكر كرده¬اند. و اين نشان دهندة مفهوم
دقيقي است، يعني كسي كه امور تربيت و نگهداري كودك را به عهده ميگيرد،
درواقع يك نوع سلطه ولايتي بر كودك دارد و از نظر روحي و عاطفي و تربيتي
اثر گذار بر كودك است، همانطور كه طبقة حاكمه بر آداب و اخلاق رعيت اثر
گذارند.
د- نگاهداري از اموال کودک
نگاهداري از اموال کودک بر عهده ولي او قرار داده شده و ولي قهري کودک پدر
و جد پدري که اداره اموال و دارايي کودک را بر عهده دارند.
فصل دوم- حضانت حق و تكليف
حضانت از امور اخلاقي است، يا حق و تكليف؟
آيا نگهداري و تربيت كودك از گزارههاي اخلاقي نظير احسان، خوبي و ترحم و
مهرباني است كه در آن الزام، تكليف وتعهدي وجود ندارد، يا از امور حقوقي
است» اگر از امور حقوقي باشد آيا حق است و يا تکليف؟
اگر نگهداري کودکان و رسيدن به امور تربيتي و رسيدگي به آنچه که مورد نياز
مادي و معنوي کودکان که نقش در رشد و باروري آنها دارد از امور اخلاقي
باشد، معنايش اين است که والدين فقط تعهد اخلاقي در قبال کودکان دارند نه
تعهد والزام حقوقي، چنانکه اگر والدين از حفاظت و رسيدگي به امور اطفال
سرباززنند و از آن شانه تهي کنند مسؤوليت حقوقي نخواهند داشت. و برعکس
اگرحضانت از امور حقوقي باشد چه به عنوان حق ويا به عنوان تکليف، والدين و
يا هرکسي که حضانت را به عهده دارد، مسؤوليت حقوقي در برابر آن دارد.
حال پرسش اين است که آيا حضانت صرف يک گزاره اخلاقي است؟ يا يک گزاره حقوقي؟
حقيقت اين است كه تربيت و نگهداري طفل از گزارههاي حقوقي است، ولي با
اخلاق ارتباط نزديك دارد؛ زيرا ترحم، مهرباني، عطوفت، نگهداري و رفتار نيك
به كودك و تأمين نيازمنديهاي روحي، عاطفي و جسمي كودك بذاته امر نيك و
پسنديده است. ولي از آنجايي كه مراقبت ونگهداري و تربيت كودك از حساسيت
خاصي برخوردار است كه كوچكترين غفلت وسهل انگاري موجب زيانهاي روحي و جسمي
غير قابل جبران ميگردد به عنوان يك امر حقوقي به آن نگريسته شده است.
افزون بر اينكه هرچند اخلاق و حقوق در برابر يكديگر قرار دارند، ولى رابطه
اخلاق و حقوق را نمىشود ناديده گرفت؛ زيرا در موارد زيادى رابطة روشن ميان
حقوق و اخلاق وجود دارد نظير اينكه گاهى قواعد اخلاقى مبناى وضع و تصويب
قوانين حقوقي مىشود و آنچه كه اخلاق اقتضا مىكند حقوق به آن الزام قانونى
مىبخشد، و به اين صورت آنچه كه ريشه اخلاقى داشته، رنگ حقوقى به خود
مىگيرد و حقوق با وضع قوانين الزامى براى اجراى قواعد اخلاقى زمينهسازى
مىكند. براى مثال؛ حقوق بينالملل مصونيتهايى را براى جمعيتهاى امدادى
الزامى مىداند و نيز كشورها را ملزم مىكند كه تسهيلات لازم را براى
فعاليت اين جمعيتها فراهم سازند تا بتوانند به وظايف اخلاقى خود بپردازند.
و نظير عدالت كه يكى از محورىترين و اساسىترين امور در حوزه حقوق است. از
طرف ديگر عدالت از مباحث مهم اخلاقي نيز مىباشد. و بدينسان امور اخلاقي
مىتواند به عنوان پشتوانة امور حقوقي واقع شود.
تربيت و نگهداري اطفال همانسان كه از مباحث و موضوعات حقوق خانواده
ميباشد، در حوزة اخلاق نيز مورد بحث و بررسي قرار ميگيرد. و به دليل
اهميتي كه دارد جزء موضوعات و مباحث حقوقي و فقهي نيز قرار گرفته است. و
اينجا است كه به حضانت و نگهداري اطفال به عنوان گزاره و امر حقوقي به آن
نگاه شده است.
حال نوبت به طرح اين پرسش مي رسد که آيا حضانت حق است يا تکليف؟
اگر حضانت حق باشد با توجه به جوهر و ماهيت و حقيقت حق که عبارت است « از
سلطه واختياري که حقوق هر کشور به منظور حفظ منافع اشخاص به آنها مي دهد»
در اين صورت پدر و مادر در اعمال آن مختارند و تعهدي در قبال طفل و جامعه
نخواهند داشت و مي توانند قرار داد خصوصي در باره آن منعقد کنند و ضمن آن
حق خويش را ساقط کنند يا به ديگري انتقال بدهند. ولي اگر حضانت حكم
قانونگذار يا تكليف ناشي از اين حكم باشد با توجه به اينكه «حكم عبارت است
از اوامر و نواهي قانونگذار كه يا به طور مستقيم كاري را مباح يا واجب و
ممنوع مي دارد يا آثار حقوقي خاص بر اعمال اشخاص بار مي كند» در اين صورت
اولويت والدين در اعمال آن نسبت به ديگران مورد نظر قرار نخواهد گرفت؛ بلكه
اولويت در زمره احكام يا قوانين امري قرار مي گيرد.
در قانون مدني افغانستان در موارد مختلفي از حضانت به عنوان حق ياد شده
است. چنانکه در بند 2 مادة 236 آمده است : « 2- حضانت حق اشخاصيست که به
اساس اين قانون تنظيم گرديده است»، و نيز در مادة 239 قانون مزبور آمده است
: «زناني که حق حضانت طفل را دارند به ترتيب درجه استحقاق عبارتند از : 1 )
مادر، مادر پدر، و يا بالاتر از آن…».
و همچنين در ماده 240 و 243 از حضانت به عنوان حق ياد شده است. وگفته شده
که در مواردي قابل نقل و انتقال است وگاه به سبب از اسباب قانوني قابليت
ساقط شدن را دارد از جمله درمواردي که نگهدارنده طفل شرايط و اهليت حضانت
را دارا نباشد چنانکه به آن اشاره خواهد شد.
پس طبق قانون مدني افغانستان، حضانت حق اشخاصي است که در قانون معين شده
است و آنها به حسب ترتيبي که در قانون ذکر شده اولويت از ديگري دارد. و
چنانچه که آنها اين حق را از خود اسقاط کند و يا شرايط و اهليت حضانت را از
دست بدهند حفاظت و نگهداري اطفال به ديگري با رعايت ترتيب درجه استحقاق که
در قانون مدني افغانستان آمده گذاشته مي شود.
و اما در قانون مدني ايران از حضانت هم به عنوان حق و هم تکليف براي پدر و
مادر نام برد شده است. حق به اين معنا كه هريک از پدر ومادر حق دارند تا از
كودك شان مراقبت ونگهداري كنند وكسي نميتواند آنها را از اين حق محروم
نمايد مگر در مواردي كه صلاحيت و شايستگي تربيت و نگهداري را از دست بدهند.
و تکليف به اين معنا که حضانت ونگهداري طفل يك تكليف بر عهدة پدر و مادر
هستند كه آنها نميتوانند از اين تكليف شانه تهي بكنند.
قانوني مدني ايران در ماده 1168 گفته است : «نگاهداري اطفال هم حق و هم
تکليف ابوين است»و در ماده 1187 اين قانون نيز آمده است : «ابوين مكلف
هستند كه در حدود توانائي خود به تربيت اطفال خويش بر حسب مقتضي اقدام كنند
و نبايد آنها را مهمل بگذارند».
بنا بر اين ، حضانت طبق قانون مدني ايران به پيروي از نظر فقهاي اماميه هم
حق مسلم پدر ومادر است، ولي اين حق همانند ساير حقوق نيست كه به طور كلي
قابل اسقاط باشد، حضانت حق والدين است به اين معنا كه كسي حق مزاحمت آنان
را ندارد و نميتواند پدر و مادر را از نگهداري فرزندانشان منع كند و يا
فرزند را از آنها گرفته وجدا نمايد چنانكه ماده 1175 قانون مدني ايران در
اين باره گفته است: «طفل را نمي توان از ابوين و يا از پدر و يا از مادري
كه حضانت با اوست گرفت مگر در صورت وجود علت قانوني.» و نيز حضانت به عنوان
يک تکليف بر عهده والدين گذاشته شده است به اين معناست كه پدر و مادر
نميتوانند از نگهداري و تربيت كودك سرباز زنند، لذا در صورت امتناع
اجبارخواهند شد.
بنا بر اين حضانت كودك هم حق است به نفع پدر و مادر، و هم تكليف است به ضرر
آنها و به نفع طفل پس اگر زوجين در كنار يكديگر مشغول زندگي باشند اين حق و
تكليف را در كنار هم و با تفاهم يكديگر عملي ميسازند و آنكه از نظر قانوني
مسؤوليت حضانت را به عهده ندارند، با ديگري كه مسؤوليت را به عهده دارند در
حضانت و تربيت كودك همكاري ميكند.
وطبق مادة 1172 قانون مدني ايران كه ميگويد: «هيچ يكي از ابوين حق ندارند
در مدتي كه حضانت طفل به عهده آنهاست از نگهداري او امتناع كند. در صورت
امتناع يكي از ابوين حاكم بايد به تقاضاي ديگري يا تقاضاي قيم يا يكي از
اقربا و يا به تقاضاي مدعي العموم نگهداري طفل را به هر يك از ابوين كه
حضانت به عهدة اوست الزام كند و در صورتي كه الزام ممكن يا مؤثر نباشد
حضانت را به خرج پدر و هر گاه پدر فوت شده باشد به خرج مادر تأمين كند.»
هيچ يك از پدر و يا مادر نميتوانند آن را اسقاط كنند ويا اينكه به ديگري
واگذار نمايند، بلكه بايد شخصا در مدت مقرر تكليف قانوني خود را كه از نظر
حفظ نظم اجتماعي به نفع طفل بر قرار شده، انجام دهد. بدين جهت آنها نمي
توانند مطالبة اجرت نسبت به عمل خود بنمايند، اگرچه طفل از خود دارائي
داشته باشد، ولي هريك از پدر و مادر مي توانند غير را براي حضانت طفل
بگمارند كه تحت نظر اوانجام وظيفه نمايد.
بنا بر اين حضانت طفل از قوانين آمره است چنانکه شهيد در مسالك بر اين
نظريه است.
پس با نگاه تطبيقي ميان حقوق مدني ايران که متابعت از فتاوي مشهور فقهاي
اماميه کرده و حقوق مدني افغانستان که پيروي از فتاواي فقه عامه نموده
تفاوتي ميان آن دو به چشم مي خورد. همانطور که گفته شد طبق مادة 236 و مادة
239 قانون مدني افغانستان، حضانت ، حق است و لي طبق مادة 1168 قانون مدني
ايران، حضانت هم حق و هم تكليف است.
وبه نظر مي رسد که مي بايست حضانت هم حق والدين باشد و کسي نتواند آنها را
از اين حق محروم کند زيرا آنها هر گونه سختي و رنجي را تحمل نموده است تا
نوزادي از آنها متولد شود.پس مي بايست آنها حق نگهداري و ترتبيت اولادش را
هم داشته باشد. و همچنين اين نگهداري مي بايست به عنوان يک وظيفه و تکليف
بر عهده آنها باشد تا پدر و مادر نتوانند به راحتي شانه از تربيت و نگهداري
فرزندش خالي کند زيرا اگر به عنوان تکليف نباشد و هر پدر ومادري به راحتي
بتواند اين حق را از خود اسقاط کند يک نوع ظلمي به کودک مي شود زيرا پدر و
مادر از هرکس ديگر مهربان تر و دلسوز تر به کودکش است و آنها مي تواند اثر
تربيتي بهتري را به فرزندش بگذارد. پس عدل و انصاف مي طلبد که مي بايست
حضانت علاوه بر حق بودن به عنوان يک تکليف بر عهده پدر و مادر باشد.
وضعيت حقوقي حضانت در نزد فقها:
در وضعيت حقوقي «حضانت»، بين علماي اماميه اختلاف نظر وجود دارد، بعضي
معتقدند كه «حضانت» ولايت و سلطنت بر تربيت طفل است و بايد آنچه مصلحت طفل
اقتضا ميكند در نگهداري و تربيت او انجام شود. چنانكه علامه حلي در قواعد.
و شهيد ثاني در شرح لمعه و مسالك ، فاضل هندي در كشف اللثام گفته و محقق
نجفي در جواهر بر اين نظريه هستند. و آنان در مفهوم حضانت ولايت و سلطه را
دخيل ميدانند كه پدر و مادر موظف هستند كه آنچه مصلحت براي نگهداري او
اقتضا دارد انجام دهند.
طبق اين ديدگاه، «حضانت» نوعي ولايت است نظير ولايتهاي ولايت والي وولايت
حاكم كه دارندة آن حق اسقاط آن را ندارد، بلكه تكليف و به اصطلاح از قوانين
آمره است، نه آنكه يك حقي قابل اسقاط باشد. و از اين رو حضانت بر والدين
واجب است به گونه اي كه آنها نمي توانند در مقابل حضانت كودك شان اجرت
دريافت كنند.
اما بعضي ديگر از فقها «حضانت» را از جمله حقوق قابل اسقاط دانستهاند ،
لذا اگر مادر حق حضانت خود را اسقاط نمايد و يا نسبت به نگهداري و تربيت
طفل امتناع نمايد، بر پدر است كه نگهداري و تربيت طفل را به عهده گيرد و
اگر پدر هم حقش را اسقاط نمود و يا از انجام وظيفه سرباز زد، مرحوم صاحب
جواهر گفته كه علي الظاهر پدر الزام به حضانت از كودك ميشود و برخي از
فقها گفتهاند در صورت اسقاط مادر، حضانت بر پدر واجب ميشود، چون ترك
حضانت موجب ضرر و خسران بر كودك و سبب تضييع او ميشود، ولي اين وجوب كفايي
است، بنا بر اين اگر شخص ثالثي اين مهم را به عهده بگيرد، ديگر بر پدر يا
مادر الزامي نخواهد بود .
البته اگر شخص ثالثي نگهداري طفل را به عهده نگيرد، از باب اينكه طفل از
جملة «مضطرين» قرار ميگيرد و نبايد حق او ضايع شود، بر پدر و مادر الزام
ميكنند كه او را نگهدارند. و به تعبير بهتر: وجوب حضانت بر ابوين از باب
وجوب كفايي است نه عيني .
بنا بر اين اکثر فقهاي شيعه بر اين ديدگاه اند که حضانت بر مادر حق است. پس
او مي¬تواند حضانت را از دوش خود بردارد و اين حق را اسقاط کند. ولي حضانت
بر پدر هم حق و هم تکليف است. لذا اگر مادر اين حق را از خود سلب کرد بايد
پدر حضانت کودک را به عهده بگيرد. زيرا حضانت بر او هم حق و هم تکليف است.
و او چاره¬اي جز قبول حضانت کودکش را نخواهد داشت. و اگر چنانچه پدر امتناع
کند از بعضي فقها نقل شده که اجبار پدر واجب مي باشد. و شهيد گفته است که
اجبار پدر طبق اين فرض نگاه نيک نيکو به مسأله است زيرا اگر پدر مجبور به
حضانت کودکش نشود موجب ضايع شدن کودک مي¬شود.
قانون مدني ايران از ديدگاه اول تبعيت كرده است و حضانت را از حقوق قابل
اسقاط و يا از باب واجب كفايي نميداند، و هيچ يكي از آنها نميتوانند حق
اولويت خود را در حضانت اسقاط كند و يا به ديگري واگذار نمايد چنانكه از
مادة 1169 قانون مدني كه تا سال 10/10/1382 حق اولويت را در پسر تا دو سال
و در دختر تا هفت سال براي مادر شناخته و از آن پس براي پدر، قابل استنباط
است و تكليف حضانت بر هريك از پدر و مادر در مدت قائم به شخص آنان است و
آنها نميتوانند از خود اسقاط كنند و يا امتناع ورزند، و در صورت امتناع،
قانون مدني الزام آنان را به حفظ و نگهداري طفل مقرر داشته و اگر الزام
ميسر نبود حضانت به خرج آنان تأمين مينمايد.
بنا بر اين، حضانت از قوانين آمره و از حقوق غير قابل اسقاط است. چنانکه
مشهور فقهاي شيعه و قانون مدني ايران گفته¬اند.
اما حضانت در نزد فقهاي عامه به عنوان تکليف از آن ياد نشده است، و بلكه
برعکس از آن به عنوان حق ياد شده است و مراتب اولويت اين حق در کلام آنها
به تفصيل بيان گرديده است. و اين حق هم براي مردان و هم براي زنان ذکر شده
ولي زنان را طبق مراحلي که از آنها ذکر شده در اولويت قرار داده اند که به
آن اشاره خواهد شد.
ابوبکر کاشاني گفته است:
حضانت در برخي از اوقات مال زنان و در پاره اي از اوقات مال مردان است. ولي
اصل اين است که حضانت حق زنان است به جهت شفقت و روحيه مداراگري که در آنها
وجود دارد و نسبت به مردان مناسبت تر براي تربيت طفل است.
و اينکه گفته است حضانت مال زنان و در پاره از اوقات مال مردان است يعني
آنها حق حضانت دارند. زنان است
و همچنين آقاي کاشاني در مواردي تعبير به کلمه «احق» نموده است که آن
بيانگر حق بودن حضانت براي زنان است.
حقوق مدني افغانستان به پيروي از فقه عامه از حضانت به عنوان حق اشخاص
يادکرده است. همانسان که در فقه عامه از آن به عنوان حق ياد شده وموارد
اولويت اين حق به تفصيل بيان گرديده است. همانطور که در قانون مدني
افغانستان موارد اولويت اين حق بيان شده است
نتيجه
با نگاهي به آنچه گذشت در مفهوم حضانت علاوه بر نگهداري کودک و تربيت او از
نظر جسمي و فکري، معناي اقتدار بر تربيت و حفاظت کودک نيز بايد در نظر
گرفته شود، زيرا کسي که حضانت طفل را به عهده دارد ، بايد به طور قانوني
اقتدار وسلطه بر او را نيز داشته باشد و حضانت همانطور که شامل نگهداري
کودک است شامل دارايي هاي اونيز مي باشد تا از اين جهت نيزکودک آسيب نبيند
و همچنين بايسته به نظر مي رسد که حضانت هم حق والدين باشد و هم به عنوان
تکليف به او نگاه شود. حق باشد تا کسي نتواند والدين را از اين حق محروم
کند زيرا آنها در توليد نوزادش متحمل رنجها و سختيها شده واز اين جهت حقي
در حفاظت کودکش پيدا کرده اند پس مي بايست آنها حق نگهداري و ترتبيت اولادش
را هم داشته باشند. و همچنين بايد به حضانت کودک به عنوان وظيفه و تکليف بر
عهده والدين نگاه شود تا آنها نتوانند به راحتي شانه از حضانت و تربيت و
نگهداري فرزندش خالي کند، زيرا اگر به عنوان تکليف نباشد و هر پدر ومادري
به راحتي بتواند اين حق را از خود اسقاط کند چه بسا کودک از اين جهت آسيب
ببيند و يک نوع ظلمي به کودک بشود، زيرا پدر و مادر از هرکس ديگر مهربان تر
و دلسوز تر به کودکش است و آنها مي تواند اثر تربيتي بهتري را به فرزندش
بگذارد
بنابراين مقتضاي عدل وانصاف اين است که حضانت علاوه بر اينکه حق والدين است
به عنوان يک تکليف نيز بر عهده پدر و مادر مي باشد. تا کودک دچار خطر و
آسيب و زيان نگردد.
